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La responsabilità del liquidatore in caso di mancato rispetto della par condicio creditorum

Sulla necessità, per il liquidatore, di rispettare il principio di parità di trattamento dei creditori e dell’ordine delle cause legittime di prelazione nel pagamento dei debiti, in caso di patrimonio incapiente per l’integrale soddisfazione di tutti i crediti.

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Dott. Lorenzo Bandinelli

Dottore commercialista e Revisore Legale

Referente OCC nell'Organismo Conciliazione di Firenze

 

Key words: responsabilità del liquidatore; rispetto par condicio; par condicio creditorum; bancarotta preferenziale; responsabilità illimitata liquidatore.

 

La diffusione della pandemia COVID-19 avrà per le imprese pesanti ripercussioni, che diventeranno ancor più evidenti una volta terminate le misure di sostegno alle imprese previste dal Governo.

L’emersione di situazioni di deficit patrimoniale, con tutta probabilità, condurrà molte imprese verso la liquidazione.

In questa situazione storica, sembra utile evidenziare le responsabilità del liquidatore, o dell’amministratore che operi in situazione di deficit patrimoniale, concentrandosi, in questo caso, sul principio della par condicio creditorum e sul rispetto, nella soddisfazione dei creditori, delle legittime cause di prelazione.

I finanziamenti assistiti da garanzia pubblica e concessi a seguito dei provvedimenti normativi “anti-Covid” a tassi molto agevolati, con procedure semplificate e senza valutare il merito creditizio, che potrebbero indurre l’illusione di un superamento di situazioni di tensione finanziaria, si ritiene che abbiano diritto a vedersi riconoscere il privilegio previsto dell’art. 9, c. 5, D.Lgs. n. 123/1998  e dall’art. 8-bis, comma 3, D.L. n. 3/2015. Da ciò deriva che, in caso di accesso a tali finanziamenti e di impiego dei relativi fondi per l’estinzione di passività chirografarie, in una situazione in cui appare già probabile l’impossibilità di un pagamento integrale dei debiti, l’amministratore o il liquidatore potrebbero incorrere in forme di responsabilità.

In particolare, quando la società versa in uno stato di insolvenza ex art. 5 L.F. (o, in ottica di futura entrata in vigore del CCII, dall’art. 2 lett. b)), l’aver soddisfatto i propri creditori senza rispettare il principio della parità di trattamento, costituisce per il liquidatore una precisa fonte di responsabilità[1]. Il pagamento da parte del liquidatore di alcuni creditori, nel caso in cui si possa ragionevolmente ritenere che in seguito non potranno esserne pagati altri, qualora in seguito la società fallisca, il liquidatore potrebbe incorrere nel reato di bancarotta preferenziale, che è disciplinato all’interno della Legge Fallimentare dall’art. 216, richiamato dall’art. 223, ma in futuro disciplinato dall’art.  322 CCII, sostanzialmente identico alla norma attualmente in vigore. Per evitare tale eventualità, il liquidatore dovrebbe seguire il principio della par condicio creditorum.

«Il liquidatore che paga un creditore sociale senza la certezza di poterne pagare altri, rischia di incorrere nel reato di bancarotta preferenziale »

Nel caso in cui il patrimonio della società non risulti sufficiente a pagare tutti i creditori, il liquidatore di una società di capitali può chiedere ai soci di effettuare i versamenti ancora dovuti, non avendo il diritto di pretendere somme ulteriori (a differenza di quanto sarebbe possibile fare in una società di persone nei confronti dei soci illimitatamente responsabili)[2].

Il rispetto della par condicio creditorum rappresenta senza dubbio un parametro per la verifica della sussistenza ed entità di un’eventuale lesione del credito cagionata dal liquidatore durante la liquidazione della società.

La Terza Sezione Civile della Corte di Cassazione, con due recenti sentenze[3], ha eseguito un’approfondita riflessione sull’ampiezza della responsabilità del liquidatore verso i creditori in caso di cancellazione della società in presenza di creditori rimasti insoddisfatti.

I Giudici della Cassazione hanno infatti indicato che allo scioglimento della società i liquidatori hanno una responsabilità sociale illimitata, da valutarsi in rapporto al loro dovere di agire in modo conservativo e utile alla liquidazione, così da evitare di disperdere il patrimonio sociale “destinato alla liquidazione, al pagamento dei debiti sociali e alla distribuzione dell'eventuale attivo residuo ai soci[4].

Anche nell’ipotesi in cui la società sia in stato di scioglimento, finché la stessa non è cancellata, i creditori possono fare affidamento sul suo patrimonio, che costituisce la garanzia su cui possono rivalersi e di cui possono chiedere, sia agli amministratori che ai liquidatori, la reintegrazione ex art. 2394 c.c.. Difatti, la responsabilità del liquidatore, dopo la cancellazione della società, permane nei confronti dei creditori eventualmente rimasti insoddisfatti, allorché la loro mancata soddisfazione sia stata causata da questo.

L'attuale normativa che tutela i creditori nella fase successiva allo scioglimento della società (anche in caso di scioglimento e messa in liquidazione impliciti), impone agli amministratori tenuti a gestire la società scioltasi per qualsiasi causa, anche di diritto, “ai soli fini della conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio sociale”, ex art. 2486, primo comma, c.c.. Il liquidatore nominato ai sensi dell’art. 2487 c.c. ha, invece, l'obbligo di rispettare la par condicio creditorum, sebbene ciò non sia espressamente indicato nella norma. Numerose pronunce giurisprudenziali affermano la responsabilità del liquidatore che, in una situazione di sostanziale insolvenza della società, o comunque di patrimonio sociale apparentemente insufficiente a garantire la completa soddisfazione di tutti i creditori, abbia gestito la liquidazione in spregio delle previsioni del sopra citato all'art. 2741 c.c., e quindi del principio della par condicio creditorum, provocando in tal modo la mancata soddisfazione di un credito privilegiato o eseguendo pagamenti preferenziali in favore di alcuni creditori e in danno di altri. La giurisprudenza ha così stabilito che il liquidatore di una società a responsabilità limitata, in ossequio delle generali previsioni di cui all'art. 2043 c.c. e art. 2476, sesto comma, c.c., è responsabile per il danno subito dal creditore che, al termine della liquidazione, sia stato soddisfatto in misura inferiore rispetto a quella di altri creditori di pari grado, o addirittura di grado inferiore. Il risarcimento del danno, in tal caso, viene quantificato pari all'importo che il creditore avrebbe ricevuto nel caso di rispetto del principio della par condicio creditorum da parte del liquidatore.

«Il danno provocato dal liquidatore al creditore rimasto insoddisfatto a causa del mancato rispetto del principio della par condicio creditorum si quantifica pari all’importo che il creditore avrebbe ricevuto in caso di rispetto di tale principio »

Dovendo liquidare il patrimonio sociale, soddisfacendo i creditori in base al principio di parità di trattamento, il liquidatore ha dunque anche l'obbligo di accertare la composizione del passivo, qualificando i vari gradi di privilegio che assistono i crediti, prima di procedere ai pagamenti degli stessi. Il liquidatore dovrà dunque anche porre rimedio ad eventuali errori od omissioni degli amministratori, suoi predecessori, nella rappresentazione della situazione contabile e patrimoniale della società. Dette eventuali erronee indicazioni, qualora non rilevate, potrebbero cagionare l’effettuazione di pagamenti in spregio del principio della par condicio creditorum.

Giovi comunque ricordare che l'inadempimento contrattuale di una società di capitali nei confronti di un terzo (sia esso un socio o un creditore) non implica tout court la responsabilità risarcitoria degli amministratori o dei liquidatori di cui all'art. 2395 c.c., nei confronti dell'altro contraente, poiché essa ha natura extracontrattuale. Per tale motivo è necessario provare la condotta dolosa o colposa dei liquidatori (o degli amministratori), del danno provocato con tale condotta e del nesso causale esistente e diretto tra la condotta stessa e il danno patito dal terzo contraente[5]. La norma citata, infatti, utilizza l’avverbio “direttamente”, che esclude che la mala gestio del patrimonio sociale e l'inadempimento siano sufficienti a giustificare l'azione di responsabilità ad opera del socio o del creditore nei confronti dell’organo amministrativo o liquidatorio[6].

Una consolidata impostazione giurisprudenziale riscontra la responsabilità aquiliana del liquidatore anche nel caso dell'art. 2495 c.c., parificabile alla responsabilità verso i terzi o i soci degli amministratori ex art. 2395 c.c.. Sulla scorta di tale orientamento, i creditori sono qualificabili come soggetti terzi rispetto alla società, con tutte le logiche conseguenze relative all'onere probatorio riguardo alla prova della lesione del credito e al “debito di valore” che ne consegue[7]. Dunque, trattandosi del mancato pagamento di un debito sociale riferito a un'attività compiuta dal liquidatore nell'esercizio delle sue funzioni, equiparabile a quella di un amministratore, anche in riferimento alla responsabilità delineata nell'art. 2495, co. 2, c.c., il creditore insoddisfatto ha l’onere di provare che il pagamento dei debiti non si è svolto nel rispetto del principio della parità di trattamento, tenuto conto della causa di prelazione che assisteva il suo credito[8] .

«Il creditore insoddisfatto ha l’onere di provare che il pagamento dei debiti non si è svolto nel rispetto del principio della par condicio creditorum »

Nel caso in cui il creditore danneggiato nel pagamento dei debiti sociali, con trattamento preferenziale andato, a suo parere, in favore di altri creditori, intenda chiamare il liquidatore in responsabilità nei suoi confronti, l’aspetto maggiormente rilevante non è la sussistenza, o meno, di un residuo attivo da ripartire tra i soci in base al bilancio finale di liquidazione, né l'eventuale appostazione nel bilancio finale di liquidazione del corrispondente debito rimasto impagato, “bensì l'indicazione, da parte del creditore che agisce in responsabilità, del credito sociale non considerato e dello specifico danno subito in rapporto ad altri crediti andati soddisfatti[9]. È infatti essenziale dimostrare per tabulas la condotta del liquidatore in violazione degli obblighi connessi al suo incarico. Tenuto conto di ciò, il creditore rimasto insoddisfatto nella fase liquidatoria, al fine di far valere la responsabilità del liquidatore, avrà l’onere di provare il mancato soddisfacimento di un diritto di credito esistente, liquido ed esigibile al momento dell'apertura della liquidazione e il derivante danno causato dall'inadempimento del liquidatore, che ne ha leso il diritto, considerate le caratteristiche e le prelazioni del credito di cui è titolare, rispetto ad altri crediti che invece sono stati soddisfatti. Secondo la Cassazione, il liquidatore, per essere ritenuto esente da responsabilità, “dovrà provare l'adempimento dell'obbligo di procedere a una corretta e fedele ricognizione dei debiti sociali (costituente la cd massa passiva) e l'adempimento dell'obbligo di pagare i debiti sociali nel rispetto della par condicio creditorum, secondo il loro ordine di preferenza, senza alcuna pretermissione di crediti all'epoca coesistenti[10].

La Suprema Corte, con le recenti citate sentenze in materia di responsabilità dell’organo liquidatorio, ha ritenuto erronea l’interpretazione giurisprudenziale per la quale il creditore avrebbe dovuto provare l’esistenza di un danno risarcibile sulla base ai dati esposti nel bilancio finale di liquidazione, che indicava l'assenza di un residuo attivo da ripartire tra i soci. Allo stesso modo, la Terza Sezione Civile, con le due sentenze del 2020 più volte citate, ha considerato erroneo l’orientamento secondo cui il creditore, per far constare la violazione del principio di par condicio creditorum, già provata dal fatto che il liquidatore aveva esaurito l'attivo pagando alcuni creditori, avrebbe dovuto dare prova di come avrebbe potuto recuperare il credito in un’eventuale procedura concorsuale. Secondo i Supremi Giudici, tale prova è una proiezione di un evento non necessario per la valutazione della violazione del principio della parità di trattamento tra i creditori, che risulta già dimostrata dai pagamenti effettuati dal liquidatore in favore solo di una parte dei debiti sociali.

In definitiva, in ossequio all’art. 2495, co. 2, c.c., qualora, nel bilancio finale di liquidazione, sia conseguito un azzeramento della massa attiva e un’impossibilità di soddisfare un credito non appostato nel bilancio finale di liquidazione, ma già provato durante la liquidazione, provoca la responsabilità illimitata del liquidatore verso il creditore rimasto insoddisfatto, nel caso in cui si provi che nella sua gestione sono stati eseguiti pagamenti in spregio del principio della par condicio creditorum.

 

[1] Sul tema, vedasi Billone M., Bandinelli L., “Responsabilità del liquidatore nella soddisfazione dei creditori”, in Amministrazione & Finanza, Wolters Kluwer, n. 12/2020, pagg. 29-36.

[2] Cfr. F.L. Dammacco, “La responsabilità del liquidatore nella fase di liquidazione volontaria”, in www.diritto.it del 2 febbraio 2018.

[3] Corte di Cassazione, Sez. III civ., Sentenza n. 521 del 15/1/2020 (Pres. Armano, Est. Fiecconi) e Sentenza n. 11304 del 12/6/2020 (Pres. Travaglino, Est. Fiecconi).

[4] Billone M., Bandinelli L., op. cit., pag. 32.

[5] In merito alla quantificazione del danno, D. Galletti, “Ancora sulla valutazione del danno nelle azioni di responsabilità: un banco di prova per la coerenza dei concetti”, in Fallimento Più, Giuffrè Francis Lefebvre del 27 settembre 2018.

[6] Cfr. Cass., Sez. VI, ord. n. 15822 del 12 giugno 2019.

[7] Cfr. Cass., Sez. I, ord. n. 24039 del 10/11/2006; e Cass., Sez. I, sentenza n. 14558 del 30/5/2008.

[8] Sull’argomento, cfr. G. Tognoni, “Responsabilità aquiliana del liquidatore sociale per lesione della par condicio creditorum”, in Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza del 28/1/2020, n. 23084.

[9] Billone M., Bandinelli L., op. cit., pag. 34.

[10] Cass., Sez. III, sentenza n. 521 del 15/1/2020, già citata.

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